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10.11.2011

Arbitragem brasileira avança na resolução de questões polêmicas

Por Márcia Alves

de São Paulo

O “Seminário Internacional de Arbitragem em Seguro e Resseguro”, realizado dia 10 de novembro, no Hotel Grand Hyatt, em São Paulo (SP), pelos escritórios de advocacia Schalch e Clyde & Co., evidenciou o crescimento desse meio de resolução de conflitos no país. Com o dobro do público esperado, quase cem pessoas, o evento contou com a participação de especialistas brasileiros e estrangeiros, além da ministra aposentada do Supremo Tribunal Federal (STF), Ellen Gracie. “Todos os assuntos mais polêmicos envolvendo a arbitragem foram enfrentados”, disse a sócia e fundadora da Schalch, Debora Schalch.

Para o vice-presidente da Associação Brasileira de Empresas de Resseguros (ABER), Ronald Kaufmann, ainda falta experiência ao mercado no uso de meios para a resolução de conflitos. Entretanto, ele acredita que essa situação tende a mudar. “É inevitável, os conflitos fazem parte do mundo dos negócios. E o melhor meio de solucioná-los é a arbitragem”, disse. Isso explica por que é importante definir num contrato de resseguro internacional qual lei será aplicada para dirimir eventuais disputas, orientou o advogado e sócio da Schalch Advogados, Fábio Galli Di Matteo. Não havendo essa escolha, ele afirma que a decisão caberá ao juiz, que determinará qual lei guarda relação mais estreita com aquela transação.

A arbitragem apresenta inúmeras vantagens em relação à justiça ordinária, mas existem, ainda, outras formas de solucionar conflitos. A negociação é a mais indicada no caso de resseguro, segundo Di Matteo, pois evita o desgaste da relação entre as partes. Outra possibilidade é a mediação, que não se aplica exclusivamente ao resseguro, mas a toda e qualquer relação jurídica. Esgotadas as possibilidades de solução, então a arbitragem, segundo Di Matteo, é a melhor alternativa à justiça comum. Além da celeridade e da inexistência de jurisdição supranacional, ele destacou outras vantagens como o reconhecimento de laudos estrangeiros, conforme a Convenção de Nova York, de 1958, da qual o Brasil é signatário.

Di Matteo forneceu algumas orientações sobre a redação da cláusula de arbitragem nos contratos de resseguro, destacando a importância de se estabelecer no texto a autonomia em relação ao contrato e a etapa em que a arbitragem poderá ser utilizada, se antes e durante ou a qualquer tempo. O que pode ser resolvido por arbitragem e qual o direito aplicável são outros itens importantes, assim como a definição dos usos e costumes. Além desses, a cláusula deve definir a escolha dos árbitros, inclusive de um terceiro árbitro, e também a qualificação desses profissionais. A sede da arbitragem e o idioma podem parecer itens sem muita importância, mas não são. “Dependendo do lugar e do idioma, os custos podem aumentar”, esclarece.

 

Arbitragem no mercado londrino

Londres é atualmente um dos mercados mais procurados para a realização de mediação e arbitragem em resseguro. Tamanha popularidade, segundo Peter Hirst (foto), não se deve apenas à tradição do país do Lloyd’s, mas também à rapidez com que são resolvidos os casos. “Algumas disputas são resolvidas em duas ou três semanas, o que representa um bom custo benefício”, justificou. Ele explica que essa celeridade é resultado de algumas condições, como a flexibilidade que as partes têm para escolher o local, data e hora do processo. “Se meu cliente quiser mediar no Havaí, mas depois mudar de ideia e escolher São Paulo, não tem problema algum”, afirmou.

Hirst destacou que a confidencialidade é levada muito a sério no mercado londrino. “O advogado que quebrar o sigilo de algum processo pode perder seu registro”, informa. Nesse quesito, Hirst avalia que o mercado brasileiro ainda deixa a desejar, já que, vez por outra, há o vazamento de informações que deveriam ser mantidas em segredo. Sobre o árbitro, ele definiu como uma pessoa neutra, que não toma partido ou julga o mérito da controvérsia.

Em comparação à justiça comum, a mediação apresenta inúmeras vantagens, segundo Hirst. Se nos tribunais o que as partes disserem poderá ser usado contras as mesmas, na mediação não existe esse risco, já que tudo pode ser dito. “A negociação é mais tranquila”, disse. Hirst considera, ainda, que esse meio é o mais adequado para se identificar e focar nos problemas reais e nas necessidades das partes. Ele também esclarece que não se pode esperar da mediação os mesmos resultados da justiça comum. “Se fosse assim, uma parte venceria a outra”, diz. “O melhor resultado é aquele em que cada parte perde um pouquinho.

Sobre a arbitragem, Hirst chamou a atenção para a necessidade de se definir previamente qual lei será aplicada. Para um resseguro em Londres, por exemplo, ele disse que valem as leis locais. “Mas as leis que regem o resseguro, porque as leis de seguro não se aplicam”, disse. Além disso, Londres possui regras próprias de arbitragem, a Arbitragem Act de 1996, e câmaras arbitrais, como LCIA, GAFTA, ARIAS. Essas condições, segundo ele, fazem diferença sobre o custo. “A execução das sentenças arbitrais em um país estrangeiro é geralmente mais simples e, portanto, menos onerosa do que a execução de uma sentença judicial estrangeira”, disse.

Diferentemente do Brasil, no Reino Unido, segundo Hirst, o ressegurador tem direito a informações sobre os procedimentos de investigação realizado pelo ressegurado, para definir se garante ou não a reclamação. Esse direito é permitido pelo uso da Claims Control Clauses, ou Cláusulas de Cooperação e Controle (CCC). “Essa cláusula não é muito utilizada no Brasil devido a falta de maturidade do mercado. Entretanto, vejo que o mercado brasileiro está se adaptando rapidamente às tendências”, disse.

 

Caso complexo americano

Um caso de contaminação ambiental nos Estados Unidos, envolvendo uma joint venture entre duas grandes empresas com sede na Europa, foi apresentado pela advogada americana Diane Westwood Wilson (foto), sócia do escritório Clyde & Co. O caso, que foi solucionado por meio de arbitragem, envolvia a reclamação de funcionários por uma suposta contaminação pela exposição a produtos químicos, durante o período que trabalharam na instalação da planta.

“A contaminação existia, mas não se sabia se havia afetado os funcionários”, disse. Outro fato era que o seguro da empresa previa o teto de indenização de até USD 72 milhões, mas as reclamações ultrapassavam esse limite. Embora o caso tenha ocorrido nos Estados Unidos, a arbitragem foi realizada em Zurique, na Suíça, por conta de cláusulas da Câmara de Comercio Internacional (ICC), que permitem a cooperação entre os dois países. Mas, mesmo fora de território americano, ficou acertado, ainda, que seria aplicada a lei de Nova York.

Segundo Diane, a reclamação previa o pedido de indenização por contaminação ambiental no local e para danos pessoais dos funcionários expostos a produtos químicos. A empresa encomendou uma perícia sobre o nível de contaminação, mas não foi conclusiva. “Entre os grupos de contaminados havia fumantes, alguns doentes e outros idosos. Por isso, não era possível identificar se os casos haviam sido provocados por contaminação”, disse.

Como a defesa dos funcionários não apresentou provas de que a joint venture havia infringido a legislação que regulava as práticas de manuseio de produtos químicos e resíduos perigosos, o tribunal decidiu que os funcionários seriam indenizados apenas por danos pessoais por lesões causadas por resíduos ambientais, mas não pela exposição a produtos químicos no local de trabalho.

Não contente com o resultado, os reclamantes, na tentativa de anular o laudo, levaram o caso à Corte Federal, na qual permaneceu por cinco anos. Por fim, segundo Diane, as partes entraram em acordo e os funcionários aceitaram receber uma indenização menor.

 

Defensora da arbitragem

“Nós, juízes, não temos condições de fazer a melhor justiça”, reconhece a ministra aposentada do Supremo Tribunal Federal (STF), Ellen Gracie (foto). Porém, não se trata de falha do Judiciário, segundo ela, mas da posição que o juiz ocupa diante das partes, cada qual com a sua versão dos fatos. “O juiz fica no meio, sem conhecer a efetiva motivação e ignorando, muitas vezes, boa parte do que seria importante para a solução do litígio”, afirmou. Por isso, Ellen Gracie conclui que a melhor justiça é aquela feita pelas próprias partes. “Somente as partes conhecem todos os estágios que passaram antes de chegar àquela posição de confronto, as motivações objetivas e ocultas que são fatores de barganha importantes em casos de arbitragem, de mediação ou de conciliação”, disse.

Defensora de formas alternativas para solução de conflitos, a ministra propôs ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ) a criação da Semana Nacional de Conciliação, que iniciou em 2006. Desde então, segundo ela, os acordos resultaram em mais de R$ 2,6 bilhões. “Esse é um dinheiro que entrou na economia, gerou o recolhimento de impostos e, mais do que isso, trouxe resultado educacional ao ensinar as partes formas de resolver as contendas”, disse.

Embora a Lei de Arbitragem tenha entrado em vigor em 1996, somente a partir de 2003 é que esse meio começou a se desenvolver. De acordo com Ellen Gracie, até então não se sabia ao certo se os laudos arbitrais teriam validade no cenário nacional. Ela contou que, naquela ocasião, criticou essa situação, observando que as empresas brasileiras eram obrigadas a aceitar a arbitragem em países estrangeiros e de acordo com as normas locais.

Em 2005 o poder de homologar as sentenças arbitrais passou do STF para o Superior Tribunal de Justiça (STJ). Dai por diante, a arbitragem entrou em sua fase áurea, acumulando jurisprudência mais favorável. Tanto que das 200 entidades arbitrais no CCI, 78 estão sediadas no Brasil. Atualmente, das cem entidades arbitrais existentes no país, as seis mais importantes já abrem a cada ano cerca de cem procedimentos. “Um número substancial de causas novas”, disse.

Ellen Gracie observou que no STJ a arbitragem não apenas cresceu como também avançou em questões importantes, como a execução extrajudicial em processos falimentar, que em outros países ainda não foi solucionada. “Embora haja apenas uma decisão, se faz a distinção clara entre o poder do litigante da sociedade, o que pode fazer e o que não se pode alienar”, explicou. Para a ministra aposentada, essa é uma decisão moderna e ousada que coloca o país na dianteira.

Por outro lado, algumas questões pontuais envolvendo a arbitragem ainda não foram superadas, como a negativa de alguns tribunais estaduais para a eficácia da cláusula compromissória. “Mas isso pode ser levado ao STJ e ser pacificado”, disse. Outra questão ainda pendente é a possibilidade de execução no país de sentença estrangeira que tenha sido anulada no local sede da arbitragem. Entre todas, porém, Ellen Gracie apontou maiores dificuldades da arbitragem nas questões tributárias e de direito intelectual, em que ainda não há jurisprudência firmada.

No campo do resseguro, ela não duvida do benefício do uso da arbitragem. Mas, no seguro a situação é diferente, porque o Código de Defesa do Consumidor contem norma especifica que veda a utilização compulsória da arbitragem. Ellen Gracie observou que o professor Landulfo de Oliveira Ferreira Junior sugeriu que nos contratos e seguros se utilize a cláusula indicativa de arbitragem, como opção ao segurado. “Se o segurado aceitar, não há dúvida quanto à arbitratividade do contrato de seguro. Essa é uma cautela necessária”, disse.

Fonte: http://www.sonhoseguro.com.br/2011/11/arbitragem-brasileira-avanca-na-resolucao-de-questoes-polemicas/

 

RECONHECIMENTO

Pelo terceiro ano, A Schalch Sociedade de Advogados integra o seleto grupo de escritórios brasileiros na área de seguros e é recomendado pelo The Legal 500 Latin America 2019.

Leading Firm

A edição 2019 do guia internacional sobre a América Latina The Legal 500, destacou Debora Schalch, Tatiana Algodoal Rosa e João Paulo Leite na lista de “Recommended Lawyer”.

Recommended Lawyer

 

A edição de 2020 do Chambers&Partners destacou pelo segundo ano consecutivo Debora Schalch como uma das melhores no setor de seguros e resseguros.

Chambers Latin America

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